Politique de la concurrence et activités de la Commission de la concurrence (COMCO)

Une concurrence saine et efficace est indispensable au bon fonctionnement de l’économie de marché. Le secteur de la construction accorde dès lors une grande importance à la qualité du droit de la concurrence et à sa bonne application.

constructionromande constate cependant que certaines activités de la COMCO dévient de son mandat originel et que ses méthodes d’enquête sont parfois source de préjudices importants pour les entreprises. Par exemple, la publication par la COMCO d’informations en cours de procédure, en particulier l’identité des entreprises sous enquête, porte gravement préjudice aux entreprises alors que le principe de la présomption d’innocence dicterait de ne publier ce type d’informations qu’une fois les procédures terminées. De même, la non-allocation de dépens, en particulier pour les PME, rend le coût des procédures auxquelles elles peuvent être confrontées prohibitif. Enfin, les préjudices subis par les entreprises en raison de certaines méthodes d’enquête de la COMCO paraissent disproportionnés ; il en est ainsi des cas où le séquestre de matériel rend impossible la poursuite de l’activité, et ce, une fois encore, alors que la présomption d’innocence prévaut. Plusieurs interventions parlementaires ont été déposées aux Chambres invitant le Conseil fédéral à s’attaquer à cet enjeu, notamment la motion 21.4189 Préserver le principe de l’instruction. Le fardeau de la preuve ne doit pas être renversé dans la loi sur les cartels, adoptée par les Chambres en 2022.

Des pistes d’amélioration ont été abordées dans le cadre de la révision partielle de la loi sur les cartels (LCart) adoptée par les Chambres au mois de décembre 2025 (objet 23.047). Cette révision fait suite à l’adoption de plusieurs textes, notamment la motion 18.4282 La révision de la loi sur les cartels doit prendre en compte des critères tant qualitatifs que quantitatifs pour juger de l’illicéité d’un accord qui a été adoptée en juin 2021. Cette dernière était motivée par la constatation que l’application du droit de la concurrence est actuellement soumise à de fortes incertitudes résultant d’un arrêt du Tribunal fédéral durcissant considérablement la pratique en passant d’une logique de « restriction par effet » de certains accords à une « restriction par objet ». En vertu de ceci, la COMCO n’a plus besoin de prouver les effets concrets d’un accord pour le déclarer illicite, mais peut dorénavant procéder par automatisme, même si l’accord n’a pas d’effet négatif sur la concurrence ou n’a même pas été implémenté (la potentialité théorique de sa mise en œuvre suffisant dorénavant à rendre les parties concernées sanctionnables). Pour les entreprises, l’insécurité juridique a beaucoup augmenté. Il est maintenant possible pour la COMCO d’attaquer toute pratique qu’elle jugerait contraire au droit, sans qu’elle ne doive prouver ses allégations et les effets concrets des pratiques en question. Pour les entreprises, en particulier les PME, tenter de faire valoir ses droits vis-à-vis de la COMCO dans ces circonstances n’est matériellement pas réaliste et il est impossible pour elles de savoir comment continuer à collaborer entre elles sans courir le risque de s’attirer les foudres des autorités, notamment lors des travaux menant à la création d’un consortium ou de discussions techniques sur la formation et les composantes des prix. Or, la LCart considère comme illicites les accords qui restreignent notablement la concurrence et vise les conséquences nuisibles de tels accords, pas à interdire toute forme d’accord en tant que tel (« restriction par effet »). Cette orientation a été explicitement confirmée par le Parlement fédéral et est à la base de l’échec de la dernière tentative de révision de la LCart en 2014.

Il faut se féliciter du fait que les Chambres fédérales ont pris la mesure de l’enjeu et adopté cette révision. La nouvelle rédaction de la LCart corrigera les excès de ces dernières années et obligera à nouveau les autorités, singulièrement la COMCO, à analyser une pratique incriminée pour en établir les effets et, partant, l’illicéité. Elles ne pourront donc plus procéder par simple automatisme et les entreprises y gagneront sous l’angle de la sécurité juridique. Nombre de collaborations, notamment en matière de recherche et développement, redeviendront possibles si elles ne présentent pas d’effets négatifs sur la concurrence.

Au moment de la rédaction de ces lignes, l’entrée en vigueur de la nouvelle loi n’est pas encore fixée mais un point important est d’ores et déjà à relever : une fois le texte en vigueur il importera de veiller à ce qu’il soit pleinement mis en œuvre par les autorités.