Politique de la concurrence et activités de la Commission de la concurrence (COMCO)

Une concurrence saine et efficace est indispensable au bon fonctionnement de l’économie de marché. Le secteur de la construction accorde dès lors une grande importance à la qualité du droit de la concurrence et à sa bonne application.

constructionromande constate cependant que certaines activités de la COMCO dévient de son mandat originel et que ses méthodes d’enquête sont parfois source de préjudices importants pour les entreprises. Par exemple, la publication par la COMCO d’informations en cours de procédure, en particulier l’identité des entreprises sous enquête, porte gravement préjudice aux entreprises alors que le principe de la présomption d’innocence dicterait de ne publier ce type d’informations qu’une fois les procédures terminées. De même, la non-allocation de dépens, en particulier pour les PME, rend le coût des procédures auxquelles elles peuvent être confrontées prohibitif. Enfin, les préjudices subis par les entreprises en raison de certaines méthodes d’enquête de la COMCO paraissent disproportionnés ; il en est ainsi des cas où le séquestre de matériel rend impossible la poursuite de l’activité, et ce, une fois encore, alors que la présomption d’innocence prévaut. Plusieurs interventions parlementaires ont été déposées aux Chambres invitant le Conseil fédéral à s’attaquer à cet enjeu, notamment la motion 21.4189 Préserver le principe de l’instruction. Le fardeau de la preuve ne doit pas être renversé dans la loi sur les cartels, adoptée par les Chambres en 2022 et dont il s’agit maintenant de veiller à la pleine mise en œuvre par le Conseil fédéral.

S’agissant du domaine de la loi sur les cartels (LCart), un projet de révision est actuellement débattu aux Chambres (objet 23.047). Ce projet fait suite à l’adoption de plusieurs motions demandant une telle révision, notamment la motion 18.4282 La révision de la loi sur les cartels doit prendre en compte des critères tant qualitatifs que quantitatifs pour juger de l’illicéité d’un accord qui a été adoptée en juin 2021. Cette dernière était motivée par la constatation que l’application du droit de la concurrence est actuellement soumise à de fortes incertitudes résultant d’un arrêt du Tribunal fédéral durcissant considérablement la pratique en passant d’une logique de « restriction par effet » de certains accords à une « restriction par objet ». En vertu de ceci, la COMCO n’a plus besoin de prouver les effets concrets d’un accord pour le déclarer illicite, mais peut dorénavant procéder par automatisme, même si l’accord n’a pas d’effet négatif sur la concurrence ou n’a même pas été implémenté (la potentialité théorique de sa mise en œuvre suffisant dorénavant à rendre les parties concernées sanctionnables). Pour les entreprises, l’insécurité juridique a beaucoup augmenté. Il est maintenant possible pour la COMCO d’attaquer toute pratique qu’elle jugerait contraire au droit, sans qu’elle ne doive prouver ses allégations et les effets concrets des pratiques en question. Pour les entreprises, en particulier les PME, tenter de faire valoir ses droits vis-à-vis de la COMCO dans ces circonstances n’est matériellement pas réaliste et il est impossible pour elles de savoir comment continuer à collaborer entre elles sans courir le risque de s’attirer les foudres des autorités, notamment lors des travaux menant à la création d’un consortium ou de discussions techniques sur la formation et les composantes des prix.

Or, la LCart considère comme illicites les accords qui restreignent notablement la concurrence et vise les conséquences nuisibles de tels accords, pas à interdire toute forme d’accord en tant que tel (« restriction par effet »). Cette orientation a été explicitement confirmée par le Parlement fédéral et est à la base de l’échec de la dernière tentative de révision de la LCart en 2014. La pratique actuelle, issue d’un seul arrêt du Tribunal fédéral, est donc fortement contestable et va à l’encontre tant de la volonté du Parlement que de la jurisprudence. La COMCO se sert à présent de ceci pour accroître la pression sur les entreprises. Par exemple, la COMCO s’attaque à la publication de listes de prix et d’honoraires indicatives, notamment certaines références publiées par la Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage publics (KBOB)^[6]. Il est à souligner que lesdites références étaient publiées depuis de nombreuses années et que les attaques de la COMCO ne font suite à aucun changement de la loi elle-même. Or, ces références sont un outil important pour les acteurs tant privés que publics du secteur de la construction, par exemple dans les procédures de marchés publics et sont même régulièrement utilisées par les tribunaux.

constructionromande demande une révision de la pratique qui soit à la fois conforme au mandat constitutionnel de lutte contre les conséquences dommageables des cartels, conforme à la lettre et à l’esprit de la LCart, et qui corresponde à la volonté du législateur telle qu’exprimée dans ses décisions relatives à la révision de la LCart de 2014.

Il faut ici souligner que le projet 23.047 va globalement dans la bonne direction. Il comporte ainsi d’importantes améliorations, notamment l’introduction d’une allocation de dépens pour les parties dans le cadre des procédures, concrétisant l’exigence de la motion 16.4094. constructionromande, aux côtés de la grandes majorité des associations professionnelles et économiques, soutient donc globalement le projet 23.047, moyennant quelques adaptations.

En parallèle, constructionromande souligne avec consternation tant le contenu du message du Conseil fédéral accompagnant le projet 23.047 que le travail de lobby de la COMCO contre ce projet. S’agissant du premier point, le Conseil fédéral et la COMCO ne cessent d’affirmer que l’adoption de ce projet et le retour à une logique de « restriction par effet » des accords reviendrait à saborder la LCart et la politique suisse de la concurrence. Il est en outre affirmé qu’en exigeant une analyse au cas par cas sous les angles qualitatifs et quantitatifs, l’on empêcherait la COMCO de faire son travail. Ces arguments relèvent de la mauvaise foi. En effet, la logique de « restriction par effet » est celle qui a été appliquée avec succès depuis l’entrée en vigueur de la LCart en 1996 et l’arrêt du Tribunal fédéral de 2016. Ensuite, s’agissant du second point, cette analyse a elle aussi été la norme depuis 1996. Ainsi, l’édition de la très officielle Communication sur les accords verticaux en vigueur jusqu’au rendu de l’arrêt du Tribunal fédéral, posait que, lors de l’analyse d’un accord, « des critères tant qualitatifs que quantitatifs doivent être pris en compte, la pesée de ces deux critères s’effectuant au cas par cas dans le cadre d’une appréciation d’ensemble ». Or, c’est justement ce que demande, mot pour mot, le projet de révision actuel. Bien loin de torpiller la LCart, ce projet se contente simplement d’exiger un retour à la pratique qui a prévalu pendant deux décennies.

Enfin, le champ d’action de la COMCO est également mal défini ; celle-ci est autant une autorité administrative que judiciaire, ce qui crée une confusion des pouvoirs nuisible. Sur ce sujet, plusieurs interventions sont pendantes aux Chambres fédérales et méritent d’être soutenues.

[6] KBOB (29.06.2017) : « Arrêt de la publication des taux horaires maximaux dans les recommandations de la KBOB relatives aux honoraires d’architectes et d’ingénieurs ».