Politique de la concurrence et activités de la Commission de la concurrence (COMCO)

Une concurrence saine et efficace est indispensable au bon fonctionnement de l’économie de marché. Le secteur de la construction accorde dès lors une grande importance à la qualité du droit de la concurrence et à sa bonne application.

constructionromande constate cependant que certaines activités de la COMCO dévient de son mandat originel et que ses méthodes d’enquête sont parfois source de préjudices importants pour les entreprises. Par exemple, la publication par la COMCO d’informations en cours de procédure, en particulier l’identité des entreprises sous enquête, porte gravement préjudice aux entreprises alors que le principe de la présomption d’innocence dicterait de ne publier ce type d’informations qu’une fois les procédures terminées. De même, la non-allocation de dépens, en particulier pour les PME, rend le coût des procédures auxquelles elles peuvent être confrontées prohibitif. Enfin, les préjudices subis par les entreprises en raison de certaines méthodes d’enquête de la COMCO paraissent disproportionnés ; il en est ainsi des cas où le séquestre de matériel rend impossible la poursuite de l’activité, et ce, une fois encore, alors que la présomption d’innocence prévaut.

Dans le domaine de la loi sur les cartels (LCart), la COMCO a récemment annoncé considérer comme contraire à celle-ci la publication de listes de prix et d’honoraires indicatives, par exemple certaines références publiées par la Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage publics (KBOB)*. Il est à souligner que lesdites références étaient publiées depuis de nombreuses années par la KBOB et qu’aucune modification législative n’est intervenue préalablement à l’annonce de la COMCO. Or, ces références sont un outil important pour les acteurs tant privés que publics du secteur de la construction, par exemple dans les procédures de marchés publics.

L’application du droit de la concurrence est actuellement soumise à de fortes incertitudes résultant d’un récent arrêt du Tribunal fédéral durcissant considérablement la pratique. La loi suisse sur les cartels considère comme illicites les accords qui restreignent notablement la concurrence ; elle vise donc la lutte contre les conséquences nuisibles de tels accords, pas à interdire toute forme d’accord en tant que tel. Cette orientation a été explicitement confirmée par le Parlement fédéral et est à la base de l’échec de la dernière tentative de révision de la LCart en 2014. Or, le Tribunal fédéral considère dorénavant certains accords comme illicites par nature, indépendamment de leurs effets. Ce jugement est contestable et va à l’encontre tant de la volonté du Parlement que de la jurisprudence. La COMCO se sert à présent de ce jugement pour accroître la pression sur les entreprises ; ces démarches sont inéquitables, nuisent à la collaboration quotidienne entre entreprises et sont porteuses d’incertitudes dommageables.

constructionromande demande une révision de la pratique qui soit à la fois conforme au mandat constitutionnel de lutte contre les conséquences dommageables des cartels, conforme à la lettre et à l’esprit de la LCart, et qui corresponde à la volonté du législateur telle qu’exprimée dans ses décisions relatives à la révision de la LCart de 2014.

Enfin, le champ d’action de la COMCO est également mal défini ; celle-ci est autant une autorité administrative que judiciaire, ce qui crée une confusion des pouvoirs nuisible.

* KBOB (29.06.2017) : « Arrêt de la publication des taux horaires maximaux dans les recommandations de la KBOB relatives aux honoraires d’architectes et d’ingénieurs ».

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Priorités

  • Supprimer tout droit d’intervention de la COMCO dans les procédures de marchés publics ; celles-ci impliquent déjà l’intervention d’autorités publiques parfaitement aptes à déterminer la pertinence des prix proposés. La COMCO, dont le rôle est de lutter contre les effets indésirables des cartels, n’a pas à interférer. La LMP révisée ne doit ainsi pas prévoir un rôle de ce type pour la COMCO ; il conviendrait également de procéder à une révision en ce sens de la loi sur le marché intérieur (LMI), supprimant par exemple son article 9, al. 2bis.
  • Clarifier le rôle et les pouvoirs de la COMCO en limitant son champ d’action au domaine judiciaire ; la COMCO ne devrait, de plus, pas pouvoir engager des actions de lobbying en raison d’un conflit d’intérêts manifeste.
  • Recadrer les méthodes et moyens d’enquête de la COMCO en en limitant les aspects entravant l’activité de l’entreprise (séquestre de matériel, etc.)
  • Supprimer l’obligation contenue dans l’art. 28 LCart de publication, lors de l’annonce d’ouverture d’enquête, de l’identité des entreprises concernées si celles-ci sont des entreprises privées.
  • Instauration du droit pour les entreprises, en particulier pour les PME, à une allocation de dépens dans le cadre de procédures ouvertes par la COMCO les concernant, leur permettant ainsi de mieux supporter les frais de procédure.
  • Offrir une base légale aux outils d’aide pour calculer les prix (séries de prix et tarifs indicatifs par exemple), indispensables aux pouvoirs adjudicateurs, afin d’éviter les prix fantaisistes et le dumping.
  • Revenir à une application de la LCart conforme à l’esprit et la lettre de la loi, au mandat constitutionnel et à la volonté du Parlement. Pour déclarer un accord illicite, il importe de juger de ses effets concrets, au risque d’empêcher toute forme de collaboration entre entreprises, même parfaitement légitime et sans impact sur la concurrence.